□ 周光权 （清华大学法学院教授）

　　在工程建设领域，承接工程的人和实际施工的人不一致的情形并不鲜见，由此导致因挂靠、转包所形成的各种纠纷频繁出现。

　　在民事审判中，为确定主体的民事权利及应承担的义务，对于挂靠和转包尽可能作出明确区分，大致从实际施工者（挂靠人）有无参与投标、合同订立等活动加以判断。在挂靠的场合，挂靠者（实际施工人）借用其他企业的资质承包工程，其通常还会参与投标、合同订立等事务，甚至直接以被挂靠人的名义出现。转包，则是指建筑企业承接工程后将其再发包给实际施工人，后者一般不参与招投标活动及订立承包合同等过程。

　　从刑事领域看，无论是转包还是挂靠，其实质大致相同，即承包单位将其承接的工程“暗中”给他人施工（因此，在刑事上区分清楚挂靠或转包的意义极其有限）。在刑法上成为问题的是，因无资质而挂靠大型建筑公司或者接受转包的工程后，由于大量资金要从名义上的总承包人那里支出，实际施工人在与总承包人的合作过程中，有时会发生利益分配、资金结算、施工责任分担等方面的纠纷，实际施工人从总承包人那里取得相关款项，或者不规范使用工程项目资金的某些行为，就有可能被指控为职务侵占罪或挪用资金罪。因此，厘清工程挂靠、转包过程中的民事纠纷与财产犯罪的界限，具有现实意义。

　　例1，行为人甲与A工程公司签订《工程目标管理责任书》，约定A工程公司将其中标的工程项目交由甲具体施工，甲借用A工程公司的建筑资质承包该工程项目。A工程公司作为项目总承包方，按照工程造价款的2%收取项目管理费，其他所有相关费用均由甲自行承担。《工程目标管理责任书》第四条“财务管理要求”部分进一步约定，A工程公司在收到发包方的付款后，按目标责任书规定扣除管理费，并代扣代缴税费及各种预留、预扣资金后，余款转入甲的指定账户。在具体施工过程中，甲以虚构的“农民工工资保证金借款利息”等名义从A工程公司取走资金200万元。项目实施后期，A工程公司与甲发生纠纷，甲由此被控职务侵占罪。

　　例2，行为人乙从B建设集团转包某建设项目，双方订立的《内部承包协议》约定B建设集团与乙之间形成劳动关系，并收取工程总造价4%的管理费；在项目工程竣工结算完毕之前，建设方提供的资金、材料、本项目工程的全部财产及全部资料均属于B建设集团所有，乙无权分配。后乙在对该项目实际施工过程中，将建设方支付给B建设集团的工程款中的300万元归个人使用。乙被指控犯有挪用资金罪。

　　上述案例所提出的问题：一是能否将挂靠、转包中的实际施工人认定为A工程公司、B建设集团等总承包方的工作人员；二是能否认定实际施工人虚报冒领的行为给总承包方造成了财产损失。如果上述两点都能够得到肯定，作为实际施工人的甲、乙就有可能成立职务侵占罪或挪用资金罪。但是，结合现行法律及有关的法理，对这两点都应该得出否定结论。

　　一方面，职务侵占罪或挪用资金罪的主体都是“公司、企业或者其他单位的工作人员”。甲、乙显然不符合相应财产犯罪的主体要件。

　　就例1的挂靠关系而言，甲与A工程公司签订的《工程目标管理责任书》约定，A工程公司将投标所得的工程项目全部交由甲具体施工，名义上A工程公司与甲之间存在委托建设关系，A工程公司对甲有很大程度的制约和管理，似乎能够得出甲实质上属于A工程公司工作人员的结论。但是，该《工程目标管理责任书》本身在民事法律上就是无效的。我国相关建筑领域的法律法规对于施工资质有严格要求。民法典第七百九十一条第3款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。建筑法（2019年修订）第二十九条规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。因此，没有相应建筑资质的主体借用有资质的建筑施工企业名义签订的一系列合同均“违反法律、行政法规的强制性规定”，为无效合同。甲与A工程公司之间的一系列约定自然就不具备法律效力。在事实上甲仅为挂靠者，不属于A工程公司的工作人员，其与A工程公司的相关约定也无效的前提下，认定甲是职务侵占罪的主体，势必会否定相关民事法律的效力，进而违反法秩序统一性原理。

　　就例2的转包关系而言，其问题与挂靠的情形实质上相同。民法典第七百九十一条第3款规定，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。第八百零六条第1款规定，承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。B建设集团为规避风险，与乙签订虚假的劳动合同，把应由其承建的工程转包给乙施工，该《内部承包协议》自然就是无效的，其只不过是为了绕开法律关于建设施工合同禁止转包的禁止性规定；且B建设集团事实上从来没有给乙发放劳动报酬，双方从未建立实质的劳动关系，因此，乙也不符合挪用资金罪的主体要件。

　　另一方面，上述两个案例中的所谓被害单位A工程公司、B建设集团均没有财产损失，行为人以虚构的名义报账或领款，并没有造成相应财产犯罪的危害后果。从当事人之间的约定看，A工程公司、B建设集团作为项目总承包方，均只是按照工程总决算的一定比例收取项目管理费，其他所有相关费用均由甲、乙自行承担。无论是A工程公司还是B建设集团，对于发包方支付的预付款、工程款等，都应当在扣除其项目管理费等费用后支付给实际施工人，预付款和工程款本身并非总承包方的财产。即使发包方支付的预付款、工程款等要先转入总承包方账户，这也只是形式上的“走账”问题，总承包方对这些财物没有占有意思，不能类推适用刑法第九十一条第2款的规定将这些款项解释为总承包方的财产。因此，甲、乙并不成立以A工程公司、B建设集团为被害人的职务侵占罪或挪用资金罪。

　　由此看来，在工程转包、挂靠的场合，总承包人与转包人、挂靠者之间的纠纷，还是应当在民事领域予以解决，不宜轻易认定实际施工人构成财产犯罪。